Está na edição desta quarta-feira, 3, do Diário Oficial do Estado:
RECOMENDAÇÃO Nº 001/2020
Ref. Inquérito Civil nº 116.2019.000498
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, por intermédio deste Órgão signatário, no exercício das atribuições, no uso das atribuições conferidas pelo art. 127, caput e 129, da Constituição Federal de 1988, nos arts. 22, XXI, e 34, IX, da Lei Complementar Estadual nº 141/96, que estabelece a Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte e, ainda:
CONSIDERANDO que incumbe ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, nos termos do artigo 127 da Constituição Federal;
CONSIDERANDO que compete ao Ministério Público, na forma do artigo 69, parágrafo único, alínea “d)”, da Lei Complementar Estadual n. 141/96, expedir recomendações visando ao efetivo respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das providências pertinentes;
CONSIDERANDO que são funções institucionais do Ministério Público zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos aos direitos assegurados na Constituição da República, promovendo as medidas necessárias para a sua garantia, na forma dos arts. 127 e 129, inciso II, da Constituição Federal;
CONSIDERANDO que compete ao Ministério Público expedir recomendações visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como do efetivo respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das providências cabíveis;
CONSIDERANDO que, nos termos do art. 4º da Resolução nº 164/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, a recomendação pode ser dirigida, de maneira preventiva ou corretiva, preliminar ou definitiva, a qualquer pessoa, física ou jurídica, de direito público ou privado, que tenha condições de fazer ou deixar de fazer alguma coisa para salvaguardar interesses, direitos e bens de que é incumbido o Ministério Público;
CONSIDERANDO que a Licitação n. 027948/2018-51 foi deflagrada pelo Município de Natal/RN com o objetivo de contratar empresa para elaboração de projeto executivo e execução de obras de enrocamento aderente complementar na praia de Ponta Negra, em Natal/RN;
CONSIDERANDO que o objeto da licitação foi adjudicado à empresa CAMILLO COLLIER e o certame foi homologado no dia 04 de dezembro de 2018;
CONSIDERANDO que o art. 371 da Constituição Federal estabelece que a Administração Pública deve obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade moralidade, publicidade e eficiência.
CONSIDERANDO que, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;
CONSIDERANDO que a Lei nº 8.666/93 regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências;
CONSIDERANDO que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (art. 3º da Lei nº 8.666/93)
CONSIDERANDO que o art. 27 da Lei nº 8.666/93, estabelece que são exigidos dos licitantes, apenas, a documentação relativa a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista, cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal;
CONSIDERANDO que a habilitação jurídica, nos termos do art. 28 do referido diploma legal, consistirá em: (i) cédula de identidade; (ii) registro comercial, no caso de empresa individual; (iii) ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; (iv) inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; (v) decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir;
CONSIDERANDO que a documentação relativa a regularidade fiscal ou trabalhista consiste na apresentação da: (i) prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); (ii) prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; (iii) prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; (iv) prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; (v) prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 29);
CONSIDERANDO que a habilitação relativa à qualificação técnica limita-se, segundo o art. 30, da Lei nº 8.666/93, a: (i) registro ou inscrição na entidade profissional competente; (ii) comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (iii) comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; (iv) prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;
CONSIDERANDO que a comprovação de aptidão para desempenho da atividade “será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas às exigências a” (§1º, do art. 30): “capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos”(art. 30, §1º, I);
CONSIDERANDO que foram inseridas várias cláusulas ilegais e restritivas da competitividade no edital da licitação e em total descompasso ao que dispõe a Lei nº 8.666/93, tais como: (i) Qualificação técnica (08.02; b.1, item 6.4 e 6.5 do Termo de referência): comprovar possuir em seu quadro engenheiro civil com habilitação técnico-profissional (especialização, mestrado ou outro nível similar) em Geologia Marinha; Profissional especializado na área de Geologia Marinha com formação básica em Engenharia Civil ou Geologia; (ii) Qualificação técnica (08.02; b.1, item 8 do Termo de referência): vínculo empregatício dos profissionais detentores dos atestados técnicos apresentados, deverá ser comprovado mediante cópia autenticada; (iii) Qualificação técnica (08.02; b.1, item 12 e 13 do Termo de referência): comprovação feita através da apresentação, em original, do atestado de visita técnica, fornecido e assinado por servidor técnico, profissional da Secretaria Adjunta de Planejamento-SEAP, da SEMOV, de que o responsável técnico da empresa licitante visitou o local da obra e tomou conhecimento das condições locais para execução do objeto da licitação; Agendamento de visita com os servidores da SEMOV; (iv) Qualificação econômica (08.02; c.4, item 10.8 do Termo de referência): certidão de registro e quitação do profissional responsável pelo balanço, no CRC – Conselho Regional de Contabilidade; (v) Regularidade fiscal e trabalhista (08.02; d.1): certidão de quitação de tributos e contribuições federais; (vi) relação nominal dos técnicos de nível superior, que ficarão vinculados aos serviços objeto desta licitação, comprovação de quitação do exercício em vigor nos respectivos conselhos de classe e currículo vitae (Qualificação técnica – 08.02; b.1, item 6.1 do Termo de referência); (vii) certidões expedidas pelos conselhos de outras jurisdições deverão ser visadas pelo CREA/RN (Qualificação técnica—08.02; b.1, item 7 do Termo de referência);
CONSIDERANDO que houve a inserção de exigências desarrazoadas e sem base legal contidas no termo de referência, como a exigência de que a equipe técnica da empresa possua 02 (dois) estagiários cursando Engenharia Civil, mobiliário padronizado para escritório, modem com acesso à internet 24horas, 01 impressora, 01 máquina fotográfica digital, dentre outros (item 11, do termo de referência);
CONSIDERANDO que tais cláusulas foram elaboradas ao arrepio da Lei nº 8.666/93, na medida em que o edital: (i) exigiu profissionais no quadro permanente, por meio de vínculo empregatício, da empresa não se coaduna com o entendimento do TCU2 3; (ii) exigiu a realização de visita técnica pelo licitante4; (iii) exigiu certidão de quitação junto ao CRC “do profissional que o assina” como qualificação econômica da empresa, sem qualquer fundamento legal; (iv) exigiu certidão de quitação de tributos e contribuições federais5; (v) exigiu que a empresa tivesse em seu quadro de profissionais com especialização, mestrado ou outro nível similar6; (vi) exigiu que as certidões fossem visadas pelo CREA e, ainda, das empresas a comprovação de quitação do exercício em vigor nos respectivos conselhos de classe e currículo vitae, sem qualquer base legal para tanto;
CONSIDERANDO que a visita técnica exigida pelo edital (item 13) seria, de acordo com o edital, para que a empresa pudesse se inteirar “das condições e grau de dificuldades existentes”;
CONSIDERANDO que o Tribunal de Contas da União estabelece os seguintes requisitos para a realização de visita técnica: (i) demonstração da imprescindibilidade da visita; (ii) não seja estabelecido prazo exíguo para os licitantes vistoriarem os diversos locais onde os serviços serão executados, sob pena de importar restrição ao caráter competitivo do certame7;
CONSIDERANDO que Tribunal de Contas da União tem se pronunciado no sentido de que, durante a visita, ao permitir o prévio conhecimento do universo de concorrentes, o conluio entre eles é facilitado, motivo pelo qual deve ser evitada a visita técnica a dia e horário fixos8;
CONSIDERANDO que o TCU, ademais, entende que são cláusulas potencialmente restritivas à competitividade das licitações: (a) a exigência de que visita técnica, quando necessária, seja realizada exclusivamente por engenheiro/arquiteto ou técnico em edificações; (b) a proibição de comprovação de vínculo entre a empresa licitante e o profissional por meio da apresentação de contrato de prestação de serviços; e (c) a comprovação de que haja engenheiro civil ou arquiteto no quadro permanente da empresa e que os atestados de capacidade técnica sejam apresentados em nome deste profissional. (TCU. Acórdão 373/2015-Plenário | Relator: WEDER DE OLIVEIRA. ÁREA: Licitação | TEMA: Competitividade | SUBTEMA: Restrição. Outros indexadores: Atestado de capacidade técnica, Vistoria, Vínculo empregatício);
CONSIDERANDO que o edital exigia a apresentação de cronograma de permanência de mão de obra e de equipamentos, bem como qualificação dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelo trabalho, inclusive exigindo que tal contratação ocorresse mediante vínculo empregatício, mediante a apresentação de CTPS, nos casos dos não-sócios (fl. 06, item 6.5);
CONSIDERANDO, assim, que o edital exigia, de forma desarrazoada, que o licitante demonstrasse, antes mesmo da contratação, a qualificação dos membros da equipe técnica que se responsabilizariam pelo trabalho;
CONSIDERANDO que para participar do certame em tela, o licitante, de antemão, precisaria contratar a equipe em sua integralidade, sem ter qualquer certeza de que seria ou não contratada. Todavia, em regra, após se sagrar vencedor de uma licitação, a empresa passa a contratar os profissionais necessários para a execução do serviço/obra (e não antes da licitação);
CONSIDERANDO que no item 08.02, d.1 do edital, exigia que a empresa apresentasse “certidão de quitação de tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal (...)”. Todavia, a Lei nº 8.666/93 exige, apenas, a prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal (art. 29, III9);
CONSIDERANDO que, de acordo com a Súmula nº 283 do Tribunal de Contas da União, “Para fim de habilitação, a Administração Pública não deve exigir dos licitantes a apresentação de certidão de quitação de obrigações fiscais, e sim prova de sua regularidade”, de modo que é ilícita a exigência da comprovação de quitação, uma vez que bastava, segundo a lei, a prova de regularidade;
CONSIDERANDO a exigência contida no edital e no termo de referência acerca da Qualificação Técnica (08.02; b.1, item 6.4 e 6.5 do Termo de referência), que exigia que a licitante comprovasse possuir em seu quadro engenheiro civil com habilitação técnico-profissional (especialização, mestrado ou outro nível similar) em Geologia Marinha; Profissional especializado na área de Geologia Marinha com formação básica em Engenharia Civil ou Geologia;
CONSIDERANDO que o Tribunal de Contas da União já tem posição sedimentada no sentido de que é indevida a exigência, como condição de habilitação técnica, de profissionais com habilitação específica e comprovação de pós-graduação (TCU - Acórdão 4786/2016-1ª Câmara; TCU – Acórdão 1336/2010 – Plenário, Relator Min. José Múcio Monteiro; TCU - Acórdão nº 1417/2008 – Plenário, Relator: Min. Augusto Sherman, Brasília, Data de Julgamento: 23 de julho de 2008);
CONSIDERANDO que, a título de qualificação técnica, (cláusula nº 08.02; b.1, item 6.1 do Termo de referência), o edital exigia que o licitante apresentasse a relação nominal dos técnicos de nível superior, que ficarão vinculados aos serviços objeto desta licitação, mediante a comprovação de quitação do exercício em vigor nos respectivos conselhos de classe e currículo vitae;
CONSIDERANDO que inexiste, também, autorização legal para exigência de que o profissional, que estará vinculado ao serviço, caso a empresa vença o certame, apresente uma certidão de registro e quitação no respectivo conselho de classe;
CONSIDERANDO que esse também é o entendimento do Tribunal de Contas da União: (i) É ilegal a exigência de prova de quitação com o CREA para fins de habilitação, pois art. 30, inciso I, da Lei 8.666/1993 exige apenas o registro na entidade. O disposto no art. 69 da Lei 5.194/1966, que regulamenta o exercício dos profissionais de engenharia, não pode prevalecer diante do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, nem da própria Lei 8.666/1993 (norma geral). (TCU. Licitação. Qualificação técnica. Conselho de fiscalização profissional. CREA. Quitação. Boletim de Jurisprudência 257/2019); (ii) É ilegal a exigência de quitação de anuidades do Crea para fins de habilitação, pois o art. 30, inciso I, da Lei 8.666/1993 exige apenas o registro na entidade. (TCU. Licitação. Qualificação técnica. Conselho de fiscalização profissional. CREA. Anuidade. Quitação. Boletim de Jurisprudência 223/2018).
CONSIDERANDO que o edital exigiu, como qualificação econômica (cláusula nº 08.02; c.4, item 10.8 do Termo de referência), certidão de registro e quitação do profissional responsável pelo balanço, no CRC – Conselho Regional de Contabilidade;
CONSIDERANDO que o art. 31 da Lei nº 8.666/93 estabelece que a documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á, em breve síntese, ao balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, certidão negativa de falência ou concordata e garantia (limitada a um por cento do valor estimado do objeto da contratação), de modo que não há, portanto, autorização legal para exigência de que o contador que assinou o documento apresente uma certidão de registro e quitação no CRC;
CONSIDERANDO que TCU entendido que “É ilegal a exigência, como documento de habilitação, de certificado de registro cadastral (CRC). A faculdade legal de apresentação do CRC não pode se converter em obrigação, de forma a restringir a competitividade dos certames ao conjunto de empresas cadastradas”. (TCU. Acórdão 2857/2013-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER. ÁREA: Licitação | TEMA: Habilitação de licitante | SUBTEMA: Documentação. Outros indexadores: Exigência, Cadastro, Certificado);
CONSIDERANDO que o edital exigia, como qualificação técnica, o edital e o termo de referência (cláusula nº 08.02; b.1, item 7 do Termo de referência) que as certidões expedidas pelos conselhos de outras jurisdições deverão ser visadas pelo CREA/RN. Como fundamento para tal exigência, o edital mencionava a Resolução nº 413, de 27 de junho de 1997, do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia;
CONSIDERANDO que a Resolução mencionada acima versa sobre situações em que a pessoa jurídica registrada em qualquer conselho regional for exercer atividades em caráter temporário na jurisdição de outro conselho regional. O Tribunal de Contas da União10, sobre o tema, entendeu que tal exigência só deve ser feita no momento do início do exercício da atividade, ou seja, apenas após a contratação, e não na fase de habilitação;
CONSIDERANDO que, na licitação em certame, dentre todos as empresas participantes, nem a CAMILLO COLLIER (empresa dada como vencedora pela CPL) foi capaz de preencher alguns dos requisitos previstos no edital e no termo de referência. Isso porque, não há, nos autos: (i) comprovação de que os profissionais possuem, de fato, especialização ou pós-graduação nas áreas exigidas pelo item nº 6.5 do termo de referência, constado apenas impressão do currículo lattes dos profissionais, o qual é preenchido pelo próprio pesquisador (vide fls. 550, 575); (ii) certidão de quitação de tributos e contribuições federais, exigida pela cláusula 08.2, item d.1, do edital, na medida em que a empresa apresentou somente uma certidão positiva com efeitos de negativa (vide fl. 669)11.
CONSIDERANDO que, apesar de não ter apresentado os documentos mencionados acima, a CPL julgou habilitada (fl. 694) a empresa CAMILLO COLLIER que, ao teor do edital e do termo de referência, deveria ter sido inabilitada, por não ter apresentado os documentos supramencionados;
CONSIDERANDO que, por meio de perícia de engenharia, verificou-se que: (i) não foi identificado nos autos processuais o detalhamento da composição percentual de Bonificação e Despesas Indiretas (BDI) utilizada pela empresa vencedora; (ii) não foi identificada nos autos processuais a composição dos preços unitários das empresas participantes do certame referentes aos itens de serviços licitados. Apenas as composições unitárias de custos da Administração foram identificadas nos autos, junto ao Projeto Básico anexo ao edital; (iii) não foi identificada nos autos processuais a Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) do orçamento ou do projeto básico. Também não foi identificada nos autos processuais a ART de orçamento pela empresa vencedora;
CONSIDERANDO que o detalhamento da composição do BDI possibilita que se possa aferir a exequibilidade do orçamento, verificar a razoabilidade e embasar os cálculos de possíveis aditivos contratuais e demonstrar que não há duplicidade de pagamentos;
CONSIDERANDO que a Súmula nº 258/2010 do TCU estabelece que “As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes e não podem ser indicados mediante uso da expressão ‘verba’ ou de unidades genéricas”;
CONSIDERANDO que a ausência do detalhamento da composição do BDI sobre obras das empresas e a não exigência desse documento em edital, caracteriza violação ao disposto no art. 6º, Inciso IX, alínea “f”, c/c art. 7, § 2º, inciso 2º, da Lei 8.666/1993;
CONSIDERANDO que o desenvolvimento das composições de custos unitários é uma obrigação legal tanto da Administração quanto das empresas licitantes, nos termos do art. 7, §2º, II, da Lei nº 8.666/93;
CONSIDERANDO que o TCU firmou posicionamento no sentido de que “É ilegal a ausência das composições de custos unitários, do detalhamento dos encargos sociais e do BDI nos orçamentos de referência de licitações, assim como a ausência de previsão nos editais da obrigatoriedade de fornecimento dessas informações nas propostas dos licitantes” (art. 6º, inciso IX, alínea f, art. 7º, § 2°, inciso II, e art. 40, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993 e Súmula TCU 258) Acórdão 2157/2012 – Plenário;
CONSIDERANDO que a exigência do fornecimento da composição de custos unitários também é identificada no item 4, art. 16, XI, b da Resolução nº 006/2011 – TCE/RN: XI – documentação especificamente exigida nas hipóteses de contratação de obras e de serviços de engenharia, conforme a seguir: […] b) “composições de preços unitários” de todos dos serviços contratados, contendo, para cada serviço, a relação de materiais, mão de obra e equipamentos e seus respectivos índices, unidades, preços unitários e totais;
CONSIDERANDO que a elaboração do orçamento é atividade tecnicamente complexa e, nos temos dos artigos 13, 14 e 15 da Lei 5.194/1966, deve ser executada por um profissional legalmente habilitado, no caso um engenheiro12, in verbis:
Lei 5.194/1966:
Art. 13. Os estudos, plantas, projetos, laudos e qualquer outro trabalho de engenharia, de arquitetura e de agronomia, quer público, quer particular, somente poderão ser submetidos ao julgamento das autoridades competentes e só terão valor jurídico quando seus autores foram profissionais habilitados de acordo com esta lei.
Art. 14. Nos trabalhos gráficos, especificações, orçamentos, pareceres, laudos e atos judiciais ou administrativos, é obrigatória além da assinatura, precedida do nome da empresa, sociedade, instituição ou firma a que interessarem, a menção explícita do título do profissional que os subscrever e do número da carteira referida no Ed. extra 56.
Art. 15. São nulos de pleno direito os contratos referentes a qualquer ramo de engenharia, arquitetura ou da agronomia, inclusive a elaboração de projeto, direção ou execução de obras, quando firmados por entidade pública ou particular com pessoa física ou jurídica não legalmente habilitada a praticar a atividade nos termos desta lei.
CONSIDERANDO que a exigência da Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) é identificada no item 4, art. 16, XI, f da Resolução nº 006/2011 – TCE/RN: XI – documentação especificamente exigida nas hipóteses de contratação de obras e de serviços de engenharia, conforme a seguir: […] f) “anotações de responsabilidade técnica” do orçamento, de todos os projetos, da execução da obra ou serviço e da fiscalização, conforme Resolução nº 425/1998 do CONFEA;
CONSIDERANDO que o procedimento licitatório foi realizado sem que as obras de enrocamento aderente complementar na praia de Ponta Negra (Natal/RN) possuíssem licença ambiental prévia;
CONSIDERANDO que, muito embora o contrato tenha sido assinado com a empresa vencedora do certame no mês de dezembro de 2018, a Secretaria de Planejamento da Prefeitura de Natal/RN informou (fl. 35 do IC) que não obteve “até a presente data, a licença ambiental para início de obras do enrocamento complementar”;
CONSIDERANDO que o TCU e a jurisprudência pátria tem se posicionado no sentido da necessidade da Administração Pública deve obter licença ambiental prévia válida concedida pelo órgão ambiental competente antes da fase de projeto básico, a fim de assegurar que o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento esteja contemplado, nos termos dos artigos 6º, IX, 7º, § 2º, I e 12, VII, da Lei 8.666/1993, art. 10 da Lei 6.938/1981, e art. 8º, I, da Resolução CONAMA 237/1997. Confira-se:
É obrigatória a licença ambiental prévia à licitação de obra pública. TCU. Acórdão 397/2008-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN. ÁREA: Licitação | TEMA: Obras e serviços de engenharia | SUBTEMA: Licença ambiental. Outros indexadores: Obrigatoriedade, Licença Prévia.
Constituem irregularidades graves a contratação de obras com base em projeto básico elaborado sem a licença prévia, o início de obras sem a devida licença de instalação e o início das operações do empreendimento sem a licença de operação (art. 7º, § 2º, inciso I, e art. 12 da Lei 8.666/1993 c/c art. 8º, incisos I, II e III, da Resolução Conama 237/1997). TCU. Acórdão 727/2016-Plenário | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO. ÁREA: Licitação | TEMA: Obras e serviços de engenharia | SUBTEMA: Licença ambiental. Outros indexadores: Projeto básico
Constitui irregularidade grave a contratação de obras complexas com base em projeto básico elaborado sem a licença ambiental prévia. TCU. Acórdão 1253/2012-Plenário | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO. ÁREA: Licitação | TEMA: Obras e serviços de engenharia | SUBTEMA: Licença ambiental. Outros indexadores: Ausência, Licença Prévia.
Contratar projeto executivo e realizar licitação para contratação de empresa com o objetivo de construir terminal pesqueiro sem a emissão da licença ambiental prévia contraria a legislação aplicável à matéria (art. 6º, IX, c/c o art. 12, VII, da Lei 8.666/1993, art. 10 da Lei 6.938/81 e art. 8º, I, da Resolução Conama 237/1997). TCU. Acórdão 909/2011-Plenário | Relator: UBIRATAN AGUIAR. ÁREA: Licitação | TEMA: Obras e serviços de engenharia | SUBTEMA: Licença ambiental. Outros indexadores: Ausência, Licença Prévia.
Configura irregularidade a deflagração de procedimento licitatório para execução de obra antes da obtenção da licença ambiental prévia, por afrontar os artigos 6º, IX, 7º, § 2º, I e 12, da Lei 8.666/1993, art. 10 da Lei 6.938/1981, e art. 8º, I, da Resolução Conama 237/1997. TCU. Acórdão 2282/2011-Plenário | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO. ÁREA: Licitação | TEMA: Obras e serviços de engenharia | SUBTEMA: Licença ambiental. Outros indexadores: Irregularidade, Licença Prévia, Ausência.
A aprovação do projeto básico de obra deve estar condicionada à obtenção da licença ambiental prévia dos empreendimentos. TCU. Acórdão 2012/2009-Plenário | Relator: JOSÉ JORGE. ÁREA: Licitação | TEMA: Obras e serviços de engenharia | SUBTEMA: Licença ambiental. Outros indexadores: Projeto básico, Condição, Aprovação, Licença Prévia
A Administração deve obter licença ambiental prévia válida concedida pelo órgão ambiental competente antes da fase de projeto básico, a fim de assegurar que o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento esteja contemplado, nos termos do art. 12, VII, da Lei 8.666/1993. Também deve identificar o autor do projeto básico em todos os documentos que o compõem (plantas, especificações técnicas, planilha orçamentária) e providenciar o adequado registro das respectivas Anotações de Responsabilidade Técnica (ART). TCU. Acórdão 3051/2009-Plenário | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO. ÁREA: Licitação | TEMA: Obras e serviços de engenharia | SUBTEMA: Licença ambiental. Outros indexadores: Projeto básico, ART, Autor, Licença Prévia.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO INEXISTENTE. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO. LICITAÇÃO. MODALIDADE DE CONCORRÊNCIA. LICENÇA AMBIENTAL PRÉVIA. TERRENO PARA INSTALAÇÃO DE POSTO DE COMBUSTÍVEL. NECESSIDADE. 1. A existência de órgãos fiscalizadores do meio ambiente não exime a Administração de atentar para aspectos que envolvam o atendimento de requisitos previsto em lei especial, nos termos dos artigos 28, inciso V, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, bem como da legislação federal (Resolução CONAMA nº 273/2000) e Instrução Normativa nº 041, da Prefeitura Municipal, sendo certo que tal observância é imprescindível para a construção de um Posto de Combustível. 2. Age com acerto o julgador que manteve o ato administrativo 055/2016, o qual anulou a concorrência pública nº 003/2015, porquanto foi exarado com a observância dos critérios legais. 3. Inexistindo qualquer das hipóteses elencadas no art. 1.022 CPC/2015, é caso de rejeição dos embargos declaratórios opostos. 4. Inaplicável ao caso o disposto no art. 1.026, § 2º do Código de Processo Civil por não se vislumbrar, neste momento, o caráter protelatório na oposição dos presentes aclaratórios. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS MAS REJEITADOS. (TJ/GO. Eds em APC: 0196745-24.2016.8.09.0051. Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível. Publicação: DJ de 13/06/2019: Julgamento: 13 de Junho de 2019. Relator: MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CIVIL. CONTRATO PRIVADO DA ADMINISTRAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATO FIRMADO ENTRE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA DE ENGENHARIA PARA A CONSTRUÇÃO DE HELIPONTO PRIVADO NO PORTO DO RECIFE. INEXECUÇÃO DA OBRA POR NÃO OBTENÇÃO DE LICENÇAS AMBIENTAIS INDISPENSÁVEIS. OBRA LICITADA SEM AUTORIZAÇÃO DA ANAC. SENTENÇA VERGASTADA QUE ENTENDEU PELO DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE ATRIBUÍA À CONTRATADA A RESPONSABILIDADE DE OBTER LICENÇAS AMBIENTAIS PRÉVIAS APÓS O INÍCIO DA EXECUÇÃO DAS OBRAS. NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SUSPENSÃO DA OBRA POR MAIS DE 120 DIAS. ATRASO DOS PAGAMENTOS DEVIDOS SUPERIOR A 90 DIAS. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM". RECURSO PROVIDO. 1) Responsabilidade indelegável quanto ao licenciamento prévio. Caberia à administração, à toda evidência, providenciar as licenças antes de licitar e contratar para a construção do heliponto privado; 2) Na confecção do projeto básico, etapa interna e precedente à publicação do edital de licitação, deverá a Administração observar os requisitos elencados nos arts. 6º, IX e 12, VII da lei de licitações e contratos públicos (Lei nº 8.666/93), incluindo a obtenção prévia de licenças ambientais indispensáveis; 3) Nos termos da Resolução nº 306/2002 do CONAMA, Anexo I, XII, os patrimônios urbanísticos e culturais também são abarcados pelo conceito de "meio ambiente" em seu sentido lato: "Meio ambiente: conjunto de condições, leis, influência e interações de ordem física, química, biológica, social, cultural e urbanística, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas". Precedentes jurisprudenciais do STF; 4) Suspensão da obra se deu em virtude da não obtenção de licenças da DIRCON e DPPC (Diretoria de Preservação do Patrimônio Cultural); 5) Presunção de legalidade do ato administrativo. Não cabe ao particular identificar o descumprimento de determinação legal pela Administração no momento da publicação de um edital de licitação. Diante da Ordem de Execução de Serviço, com prazo de início estipulado, a construção do heliponto estava acobertada pela presunção de legalidade e legitimidade; 6) É de notório conhecimento que quaisquer modificações, construções ou edificações nas intermediações do Cais José Estelita e Porto do Recife demanda grande cautela por parte da Administração Pública. Inexistência de caso fortuito ou de força maior. 7) Impossibilidade de a Administração Indireta transferir para o particular, através de disposição contratual privada, responsabilidade prévia indelegável determinada por lei. Nulidade de cláusula; 8) Incidência prática da teoria do "venire contra factum proprium", também aplicável em contratos privados da Administração, disciplinados pelo Código Civil brasileiro. Entidade da Administração Indireta que deu causa à inexecução contratual;10) Hipótese de rescisão contratual em razão da suspensão da obra por mais de cento e vinte (120) dias e o atraso de pagamento por mais de noventa (90) dias. Art. 78, XIV e XV da Lei nº 8.666/93;11) Identificada a culpa do Porto do Recife pela rescisão contratual por inexecução do contrato, deverá esta Sociedade de Economia Mista devolver a garantia prestada pela Directa Engenharia, bem como efetuar o pagamento pelas obras já executadas acrescido dos custos de desmobilização. Art. 79 da Lei nº 8.666/93;12) Recurso provido. (TJ/PE. APL 0000313-27.2011.8.17.0001 PE. Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível. Publicação: 22/02/2016. Julgamento: 11 de Fevereiro de 2016. Relator: Eurico de Barros Correia Filho)
CONSIDERANDO, ainda, que, nos termos do §1º e 2º, do art. 23, da Lei nº 8.666/93, “as obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala” e “Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação”;
CONSIDERANDO que “o art. 23, §1º, impõe o fracionamento como obrigatório. A regra retrata a vontade legislativa de ampliar a competitividade e o universo de possíveis interessados. O fracionamento conduz à licitação e contratação de objetos de menor dimensão quantitativa, qualitativa e econômica. Isso aumenta o número de pessoas em condições de disputar a contratação, inclusive pela redução dos requisitos de habilitação (…) A obrigatoriedade do fracionamento respeita limites de ordem técnica e econômica. Não se admite o fracionamento quanto tecnicamente isso não for viável ou, mesmo, recomendável. O fracionamento por lotes deve respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser executado. (…) Em suma, o impedimento de ordem técnica significa que a unidade do objeto a ser executado não pode ser destruída através do fracionamento. (…) Mas uma questão que não pode ser olvidada é que, não obstante promovido o fracionamento, deverá observar-se a modalidade cabível para o valor total da contratação”13;
CONSIDERANDO que “é obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade” (Súmula nº 247 do TCU);
CONSIDERANDO que “Deve ser efetuado o parcelamento do objeto do certame quando os serviços forem distintos, em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, visando o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala, respeitando a integridade qualitativa do objeto a ser executado e observando que o fracionamento não deve acarretar risco de aumento no preço a ser pago pela Administração”. (TCU. Acórdão 1895/2010-Plenário | Relator: AUGUSTO NARDES. ÁREA: Licitação | TEMA: Parcelamento do objeto | SUBTEMA: Obrigatoriedade. Outros indexadores: Competitividade, Economia de escala, Viabilidade técnica, Viabilidade econômica, Acréscimo);
CONSIDERANDO que “o parcelamento do objeto de licitação destinada à aquisição de bens ou de serviços divisíveis é obrigatório nas hipóteses em que tal divisão acarretar melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala” (TCE/MG. Processo nº 923922. Publicação: 27/06/2019. Julgamento: 11 de Abril de 2019. Relator: CONS. SUBST. LICURGO MOURÃO);
CONSIDERANDO que o objeto da licitação em questão compreende a elaboração de Projeto Executivo (item 1.000) e a execução do Enrocamento Aderente (2.000), sendo este composto pelos grupos: Serviços Preliminares (2.100), Estrutura (2.200) e Monitoramento Ambiental (2.300), conforme observado no Termo de Referência;
CONSIDERANDO que o monitoramento ambiental engloba os serviços de controle de morfologia praial, análise de sedimentos de praia, levantamento de ondas, levantamento de dados de ventos e levantamento de correntes;
CONSIDERANDO que o monitoramento ambiental consiste em um serviço não usual para o ramo de engenharia civil, compreendendo profissionais específicos e exclusivos para estes serviços (tais como geólogo, técnico e auxiliar técnico), ou seja, independentes da execução dos demais serviços, além de se tratar de um serviço de área distinta dos demais serviços da licitação;
CONSIDERANDO que, no Projeto Básico, elaborado por empresa contratada em outro certame licitatório, não é apresentada justificativa técnica para a execução do Monitoramento Ambiental em concomitância com a execução do Enrocamento Aderente (p. 22 a 27 do Produto III – Projeto Básico do Enrocamento Aderente);
CONSIDERANDO, dessa forma, que a reunião do serviço de monitoramento ambiental com os demais serviços típicos de engenharia civil (e não de forma parcelada) em um único item da licitação ocasionou a restrição da competitividade, uma vez que tais serviços não são usualmente prestados e oferecidos em conjunto por empresas de engenharia;
CONSIDERANDO, portanto, em razão de todos os fatos anteriormente elencados, há elementos que apontam para a frustração do caráter competitivo do certame, sobretudo em virtude de que: (i) foram inseridas cláusulas restritivas da concorrência no edital, sem fundamento legal; (ii) foi considerada habilitada empresa que deveria, em tese, ser considerada inabilitada, por não apresentar todos os documentos exigidos pelo edital e pelo termo de referência;
CONSIDERANDO que a inserção de cláusulas restritivas, sem fundamento legal e desarrazoadas, afastou os eventuais licitantes. Dentre as 12 (doze) empresas que retiraram o edital, apenas a empresa vencedora do certame apresentou documentação para participar do certame;
CONSIDERANDO que duas empresas apresentaram impugnação ao edital, apontando a inserção de cláusulas ilegais e restritivas, porém tais pedidos foram indeferidos pela Comissão Permanente de Licitação;
CONSIDERANDO que, em razão disso, houve violação ao princípio constitucional da isonomia, da legalidade, da competitividade e da razoabilidade, impossibilitando a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, nos moldes exigidos pelo ordenamento jurídico pátrio;
CONSIDERANDO que configura crime “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação” (art. 90, Lei nº 8.666/93);
CONSIDERANDO que configura ato de improbidade administrativa “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente” (art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92);
CONSIDERANDO que constitui ato lesivo à Administração Pública, no tocante à licitações e contratos, “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público” (art. 5, IV, “a”, da Lei nº 12.846/2013);
CONSIDERANDO que, nos termos do art. 29 do Código Penal “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade” e, de acordo com o art. 3º da Lei nº 8.429/92, também está sujeito à Lei de Improbidade aquele que “induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”;
CONSIDERANDO que a Administração Pública detém poder para anular seus próprios atos (Súmula 346 do Supremo Tribunal Federal), principalmente “quando inobservado algum dos princípios ou alguma norma das normas pertinentes à licitação”14;
CONSIDERANDO que a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, nos termos do artigo 53 da Lei Federal nº 9.784/1999 e art. 53 da Lei Municipal nº 5.872/200815;
CONSIDERANDO que, conforme dicção do artigo 49, §§1º e 2º da Lei n. 8.666/93, a anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ao passo em que nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 59 do diploma legal em questão (“A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”);
CONSIDERANDO que são princípios norteadores da Administração Pública e de seus respectivos gestores a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência;
CONSIDERANDO que a Lei Federal nº 8.429/92 – Lei da Improbidade Administrativa, no artigo 4º dispõe que “os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência no trato dos assuntos que lhe são afetos”;
CONSIDERANDO que Lei supra, em seu artigo 11 dispõe que “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade as instituições (…)”;
RESOLVE RECOMENDAR ao Excelentíssimo Prefeito do Município de Natal/RN, Sr. ÁLVARO COSTA DIAS, e ao Secretário Municipal de Obras Públicas e Infra-estrutura, SEMOV, Sr. TOMAZ PEREIRA ARAÚJO NETO:
a) que procedam à anulação da Licitação nº 027948/2018-51 – que tinha como objetivo a contratação da elaboração de projeto executivo e execução de obras de enrocamento aderente complementar na praia de Ponta Negra, em Natal/RN — bem como do contrato firmado com a empresa CONSTRUTORA CAMILLO COLLIER;
b) se abstenham de realizar licitação, publicar edital e elaborar o projeto básico sem a obtenção da licença ambiental prévia válida concedida pelo órgão ambiental competente;
Outrossim, REQUISITA-SE que, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado do recebimento pessoal desta recomendação ministerial, os Recomendados adotem medidas com o objetivo de prestar informações a essa Promotoria de Justiça sobre o cumprimento ou não da presente recomendação ministerial, encaminhando-se a documentação comprobatória pertinente.
Registre-se que, em caso de não acatamento desta Recomendação Ministerial, serão adotadas as medidas legais cabíveis.
Encaminhem-se cópias desta Recomendação Ministerial aos seus destinatários e ao Secretário Municipal de Administração, garantindo-se o recebimento pessoal. Ademais, encaminhe-se cópia desta à Procuradoria-Geral do Município, para fins de conhecimento.
Publique-se no Diário Oficial do Estado.
Comunique-se a expedição dessa Recomendação ao CAOP-PP por meio eletrônico.
Natal/RN, 03 de março de 2020
Lucy Figueira Peixoto
Promotora de Justiça
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